Edgar Köhn
Advogado, Especialista em Direito e Organições Publicas e Privadas, mestrando em Ciências Jurídicas na Univali - Itajaí/SC.
Inserido em 21/08/2006
Parte integrante da Edição no 192
Código da publicação: 1501
INTRODUÇÃO 1. A responsabilidade Civil 2. As diferentes espécies de provedores 2.1 Content provider 2.2 Acess provider 2.3 Host provider 3. A Responsabilidade Civil pelapublicação indevida de imagens na internet 3.1 Responsabilidade do Host Provider por informações inseridas por terceiros registrados 3.2 Responsabilidade do Host Provider por inserção anônima de terceiros CONSIDERAÇÕES FINAIS
Resumo: Este artigo visa analisar a Responsabilidade do Provedor de Hospedagem pelo uso indevido de imagens, inseridos por terceiros, publicadas na Internet. Diferencia os diversos tipos de provedores, e distingue entre a responsabilidade civil pela publicação de conteudo por terceiro identificado e terceiro anonimo.
Palavras-chave: Direito da Internet- Host provider- Resposabilidade Civil- Uso indevido de Omagem
INTRODUÇÃO
A publicação de uma foto na internet pode ser: 1) indevida e injustificada, 2) indevida, mas justificada ou 3) licita, tanto relativo aos Direitos Autorais, como relativo aos direitos de personalidade do retratado, ou aos direitos relativos ao objeto fotografado. Infere-se, que se a publicação for licita não há necessidade de indenizar por direitos violados[1]. Se a publicação for indevida, mas justificada diante de um Princípio, dependendo do caso, a pessoa que tiver seu direito violado, tem direito à indenização, no valor do lucro obtido, com o uso indevido da foto[2]. Se a publicação da foto for indevida e não justificada, a indenização deve ser num valor significativamente superior aos lucros obtidas com a publicação para coibir a repetição de tais abusos[3].
Neste artigo será analisado, quem é o responsável, se uma foto for publicada indevidamente[4] na Internet, limitando-se à fotos publicadas na World Wide Web (www).
1. A responsabilidade Civil
Dias explica:
responsável, responsabilidade, assim como, enfim, todos os vocábulos cognatos, exprimem idéia de equivalência de contraprestação, de correspondência. É possível, diante disso, fixar uma noção, sem dúvida ainda imperfeita, de responsabilidade, no sentido de repercussão obrigacional [...] da atividade do homem. Como esta varia até o infinito, é lógico concluir que são também inúmeras as espécies de responsabilidade, conforme o campo em que se apresenta o problema: na moral, nas relações jurídicas, de direito público ou privado[5].
Rodrigues explica a diferença entre responsabilidade penal e civil:
Num e noutro caso encontra-se, basicamente, infração a um dever por parte do agente. No caso do crime, o delinqüente infringe uma norma de direito público e seu comportamento perturba a ordem social; por conseguinte, seu ato provoca uma reação do ordenamento jurídico, que não pode se compadecer com uma atitude individual dessa ordem. A reação da sociedade é representado pela pena. Nota-se que, na hipótese, é indiferente para a sociedade a existência ou não de prejuízo experimentado pela vitima. No caso de ilícito cível, ao contrario, o interesse diretamente lesado em vez de ser o interesse público é o privado. O ato do agente pode não ter infringido norma de ordem pública; não obstante, como seu procedimento causou dano a alguma pessoa, o causador do dano deve repará-lo[6].
Assim para Rodrigues o termo Responsabilidade Civil, expressa o sentimento inato do homem de que, quem causou um dano tem o dever de reparar[7], independemente se o causador do dano cometeu ato ilícito.
Perreira entende, que em todas as legislações do mundo atual "o princípio da responsabilidade civil encontra larga ressonância como fonte obrigacional, respondo pela reparação o causador de um dano à pessoa ou aos bens de outrem[8]".
Está idéia de justiça está presente nas legislações desde o mais remoto tempo, assim encontra-se no código de Hamurabi e na Lei Hebraica[9][10].
O problema é saber se o dano sofrido pela vitima deve ser reparado por quem o causou, mesmo se este não tiver culpa no ocorrido.
Duas correntes surgiram para responder esta pergunta. A teoria da responsabilidade subjetiva, que entende que se o causador do dano não tem culpa no ocorrido, não precisa indenizar a vitima e a teoria da responsabilidade objetiva que entende, que o causador do dano deve indenizar a vitima, mesmo se não tiver culpa no ocorrido.
Embora a tendência atual tanto doutrinaria como legislativa[11] é no sentido de destacar, cada vez mais a teoria objetiva, deve ser lembrado, que esta teoria prevalecia já na antigüidade.
Antes da Lei Aquilina, a reparação do dano era devido independente se o causador do dano agiu com culpa ou não, mas esta, para Perreira, traçou linhas para o entendimento de que, quem causa dano a outrem sem culpa, não pode ser punido[12].
Dias porém entende, que mesmo após a Lei Aquilina prevalecia, no Direito Romano o entendimento, que o causador do dano deve indenizar pelo dano causado, independente de culpa[13].
Porém sem duvida esta idéia se desenvolveu e se aperfeiçoou e entrou a partir do Código Napoleão definitivamente na maioria das legislações do mundo[14].
Culpa neste contexto, incluía no começo apenas a imprudência ou negligencia do agente causador do dano[15].
Dias[16] relata, que já na virada para o século XX no Canadá, foi entendido que este conceito de culpa é insuficiente e que a responsabilidade se estende a acidentes de trabalho, mesmo se não houve negligencia ou imprudência do empregador. Entende-se que ele é responsável pelos acidentes que ocorrem no seu estabelecimento por ele se beneficiar com o emprego de trabalhadores.
A responsabilidade subjetiva também se estendeu a fato das coisas, por exemplo danos causados por animais ou máquinas e para atos de terceiros, como empregados e filhos, desde que o responsável agiu com negligencia ou imprudência. No casos de danos causados por animais se presume a responsabilidade do responsável, que se poderia eximir da responsabilidade, provando, que agiu com a cautela necessária[17].
Vários doutrinadores porém entediam, que mesmo no caso de danos provocados por animais, a responsabilidade do dono é objetiva[18]. Este entendimento hoje prevalece, a tal ponto que o inciso I do Artigo 1527 do CC/1916 não tem correspondente no atual Código Civil.
No Código Civil Brasileiro hoje, ainda prevalece a teoria subjetiva como regra, mas admite expressamente varias exceções, além da responsabilidade por atos de terceiros e fatos das coisas, ele prevê claramente a responsabilidade objetiva, para atividades de risco, e confirma a já existente responsabilidade objetiva na relação de consumo[19].
O provedor é um fornecedor de serviços para a Internet. Santos[20]distingue quatro espécies de provedores, conforme o serviço prestado. São conforme ele 1) o Information Provider, que fornece informações por meio de uma página na World Wide Web (www)[21], 2) o Host Provider, que possibilita a hospedagem de páginas num servidor, 3) o Internet Service Provider, que possibilita a conexão a Internet, e o 4) Acess Service Provider que fornece a estrutura técnica, para que oInternet Service Provider possa conectar-se a Internet. Por exemplo a empresa Terra é, entre outros, um Internet Service Provider (ISP). Para poder se conectar com a Internet ele precisa da Brasil Telecom, que realiza a conexão e age portanto como Acess Service Provider.
Enquanto para Santos[22] o Internet Service Provider é o fornecedor do acesso à Internet é o Acess Service Provider o fornecedor da estrutura técnica para isso, Peck define o Acess service provider (Provedor de acesso) como:
Instituição que se liga a Internet, via um ponto de presença ou outro provedor, para obter conectividade IP e repassà-lá a outros indivíduos e instituições, em caráter comercial ou não. O provedor de acesso torna possível ao usuário a conexão à Internet através de uma ligação telefônica local[23].
Assim para Peck provedor de acesso é o mesmo, que para Santos é oInternet Service Provider.
Fischer, como Peck, distingue 3 tipos de provedores[24]. Acess, Host, eContent-Provider. O Content provider é o mesmo, que Peck e Santos chamam de Information Provider, ou seja um site que oferece conteúdo próprio[25]. O Acess-provider, para Fischer é o provedor, que conecta o usuário à Internet[26]. O Host-provider é a prestadora de serviço que hospeda conteúdos alheios em seus servidores[27].
Neste trabalho segue-se a classificação de Fischer.
2.1 Content provider
O content provider, também denominado information provider fornece conteúdo. Normalmente tem uma página própria na World Wide Web(www). Exemplos são muitos: www.globo.com.br, www.santa.com.br, www.terra.com.br entre outros. O conteúdo desta página é da responsabilidade do proprietário. Por tanto, se há desrespeito aos Direitos Autorais, por exemplo, porque um content provider publicou uma foto sem autorização do autor ou do retratado, a responsabilidade é do proprietário desta página. Neste sentido há vários decisões judiciais[28] e assim entende Santos: "Em resumo, podemos concluir que às empresas que exploram a information providers a responsabilidade é plena pelo que ocorre em seus conteúdos"[29].
Em relação ao Content Provider não há divergência na doutrina e jurisprudência à respeito da responsabilidade pelo seu conteúdo. Já que oContent Provider pública conteúdo próprio, ele mesmo é responsável pelo publicado. Se forem publicadas imagens que, violam Direitos Autorais ou de Imagem, o proprietário da página é responsável por estes ilícitos e tem a obrigação de indenizar.
2.2 Acess provider
Referente ao Acess Provider entende-se, sem necessidade de analise mais profundo, que não há nenhuma justificação para responsabilizar pela violação dos Direitos Autorais, quem apenas possibilitou o acesso àInternet, nem o Internet Service Provider, que faz a Conexão, nem o servidor de acesso, que coloca a disposição a estrutura como a rede de cabos e outros. Jeová Santos entende neste sentido escrevendo, referente a responsabilidade pelo conteúdo ilícito de sites na Internet: "as empresas de acess providers não terão responsabilidade porque apenas entregam o ciberespaço ao demais servidores"[30].
No mesmo sentido destaca Jonabio Santos, que
o provedor de acesso à Internet não pode ser responsabilizado pela publicidade a que se expõem os seus assinantes, tendo em vista a mera prestação de serviços instrumentais. Tal empresa apenas viabiliza a conexão de equipamentos, não possuindo condições de avaliar as informações transmitidas, inexistindo o direito de interceptar ou obstar qualquer mensagem[31].
Fischer[32], embora se referindo a legislação européia, mas perfeitamente aplicável ao Brasil entende também que, o Acess Providernão pode ser responsabilizado por atos de terceiros, por um lado porque não tem condições técnicos de verificar toda a informação que passe por ele, e por outro lado, mesmo se tivesse estes condições técnicas, sua aplicação seria inconstitucional por violar direitos de personalidade (pois são transmitidos correspondência pessoal em e-mails e dados pessoais). Assim uma controle do conteúdo pelo Acess Provider, além de tecnicamente inviável é incompatível com o Estado de Direito liberal.
A lei européia[33] e a lei alemã[34] já positivaram, que o Acess Providernão é responsável pelos dados transmitidos, desde que a) não tenha dada origem a transmissão, b) não tenha selecionado o destinatário e c) não tenha escolhido ou modificado os dados transmitidos.
As decisões dos tribunais são também contra a responsabilidade do provedor de acesso. A Corte de Apelações do Estado de Nova York decidiu em 1999, que um provedor de acesso a Internet não é responsável pelos conteúdos de e-mails[35]. No mesmo sentido são as decisões atuais dos Tribunais brasileiras[36].
Concorda-se com a não responsabilidade do Acess Provider por atos de terceiros, pois parece totalmente ilógico e seria o mesmo como responsabilizar uma companhia aérea por ter transportado uma pessoa, que no lugar do destino comete um crime.
2.3 Host provider
O provedor de hospedagem fornece o serviço de hospedar um site ou uma página no seu servidor e possibilita desta forma que esta página pode ser acessado pela Internet. A diferença para o Content Provider é que o Host Provider oferece conteúdo alheio[37].
Um exemplo de um provedor de hospedagem é a Ilhahost[38], que oferece o serviço de hospedagem de páginas registradas, mas o que mais interessa neste trabalho são Host Providers, que oferecem conteúdo alheio disponibilizados de forma anônima. Além de prestadoras de serviço que disponibilizam a hospedagem de páginas também são, no entendimento da jurisprudência[39], considerados Host Providers, websites, que possibilitam a inserção de textos ou imagens por terceiros[40]. Assim exemplos de Host Providers são além da geocities[41], que possibilita a hospedagem de páginas web de forma anônima, também fóruns de discussão[42], que se pode encontrar em varias páginas, os álbuns de fotos[43], a Wikipédia[44], o Orkut[45] e as páginas de leilão eletrônico[46].
Assim em caso de violação dos Direitos Autorais, num Host Provider que permita a hospedagem anônima, o autor da violação dificilmente será encontrado, enquanto se acontece a violação em página, hospedado com provedor, que requer identificação, o autor da infração pode ser localizado e responsabilizado.
A pergunta que se faz é, se o provedor de hospedagem pode ser responsabilizado pelas infrações cometidas em páginas hospedados por ele, mesmo se a responsabilidade destas em princípio é do proprietário.
3. A RESPONSABILIDADE civil pela publicação indevida de imagens nainternet[47]
A responsabilidade civil pela publicação indevida de fotos na Internetpode ser dentro de uma relação de consumo ou não. A relação de consumo acontece se um terceiro acessa uma página e encontra uma publicação indevida de uma foto, que lhe causa prejuízo. Por exemplo, se ele pagou, para receber fotos originais e recebe fotos plagiados.
Mas mesmo se o acesso à página for gratuito, acessar uma página é consumo, porque o visitante consume o serviço prestado pelo provedor de conteúdo, ou seja pelo site. Se esta não foi remunerada em dinheiro pelo consumidor, será remunerada pela propaganda publicada, ou pelo numero de acessos crescentes, que aumentam o valor de mercado desta página[48]. Ou seja, não importa, se o consumidor paga para acessar a página ou não, seu proprietário, sempre terá um lucro com o acesso.
Mas normalmente os prejudicados, pelo uso indevida de Imagem ou são os autores dos fotos ou os retratados, ou no caso de objetos seus proprietários ou autores.
Nestes casos, não se trata de relação de consumo. Assim nestes casos, em relação ao publicador da Imagem, não se aplica o Código do Consumidor. Não se trata de Responsabilidade Civil originaria de relação de consumo, se trata de Responsabilidade Civil comum, que pode ser, ou contratual (se for violado um contrato[49]) ou extracontratual (se não houver contrato[50]).
Entende-se, que na relação de consumo, a responsabilidade do provedor de hospedagem, como fornecedor de serviço, é objetiva[51]. Ou seja, se por exemplo, alguém paga para ter acesso a um site, e nele em vez de fotos originais encontra fotos copiadas, há um prejuízo originaria de uma relação de consumo e o dono do site tem que indenizar o consumidor pelos prejuízos causados. Vê-se, que nesta relação de consumo, nem o autor da foto nem o retratado estão presentes, motivo pelo qual não será aprofundado está analise.
Nos relações não consumistas, por exemplo entre o autor da foto e o siteque a publica indevidamente, pode se entender, que a responsabilidade seja objetiva, por constituir atividade de risco, ou subjetiva.
Se for subjetiva, pode ser aplicado em tese a responsabilidade por atos de terceiros.
Nos próximos itens será analisado, se, conforme entendimento jurisprudencial e doutrinário, a Responsabilidade Civil do provedor de hospedagem é objetiva ou subjetiva e caso for subjetiva, se lhe é atribuído a responsabilidade por atos de terceiros.
Estes entendimentos servirão como base, para inferir se há responsabilidade do provedor de hospedagem em caso de uso indevido de Imagem na Internet.
Para analisar a responsabilidade do Host Provideré necessário distinguir entre Host Providers, que permitem a inserção de informações de forma anônima, e Host Providers, que requerem identificação dos usuários e a verifiquem.
3.1 Responsabilidade do Host Provider por informações inseridas por terceiros registrados
Entende-se, sob terceiros registrados, qualquer pessoa, cuja identidade foi verificado pelo Host Provider. Isso é o caso na maioria dos content providers com domínio[52] próprio, páginas, que são registrados pelo proprietário e que fornecem informações próprias, e que apenas são hospedadas num servidor alheio. Este é a forma usada das páginas informativos de particulares, empresas e instituições. Por exemplo as páginas dos Tribunais (www.stf.gov.br, www.stj.gov.br www.tj.sc.gov.br) do Ministério Público, da OAB, da Rede Globo, da Univali etc. Em todas estas páginas o Content Provider fornece conteúdo próprio, e o proprietário ou responsável é registrado e pode ser verificado no Whois[53] da página http://www.registro.br.
Como visto antes não resta duvida sobre a Responsabilidade Civil do proprietário da página pelo seu conteúdo. Se nela são violentados Direitos Autorais ou Direito à Imagem, será normalmente fácil localizar o responsável, já que nome e endereço estão registrados.
Mas pode acontecer, que o endereço seja desatualizado, ou que o responsável não tenha condições de indenizar o dano. Porém nestes casos não há negligencia da parte do provedor de hospedagem. Na ocasião da abertura do contrato de hospedagem este registrou os dados do proprietário da página. Verificar mudanças no endereço foge das possibilidades técnicas do provedor de hospedagem.
Ludwig, em acórdão proferido[54] entende, que, sendo possível identificar o autor do uso de Imagem, não pode se responsabilizar, nem sequer subsidiariamente, o provedor de hospedagem. Como nos casos de páginas, cujo proprietário é conhecido, é possível identificar o responsável, conforme este raciocínio, o provedor de hospedagem não responde neste casos.
Para os casos nos quais os terceiros que inserem conteúdo no Host Provider são registrados, Santos entende, que:
A melhor solução para casos como estes é aquela encontrada pela Comissão Européia que considera, como regra geral,que os provedores de serviços da Internet não respondem pelo conteúdo que circula na Rede, desde que o produto pertença a terceiras pessoas e elas sejam identificadas pelo próprio provedor[55].
Entende-se, que realmente o provedor de hospedagem não deve ser responsabilizado nem solidariamente nem subsidiariamente nos casos de páginas cujo proprietário é registrado, desde que não conheça o conteúdo, pois o provedor não facilita o uso indevido da Imagem, garantindo o anonimato. O Provedor registrando os dados do responsável para a página, e informando-lo, que o uso indevido de Imagem é proibindo, tomou as cautelas necessárias para evitar ao máximo o uso indevido de imagens. Se mesmo assim houver, deve ser responsabilizado o proprietário da página, mas não o provedor de hospedagem.
Santos entende, que o provedor de hospedagem não tem Responsabilidade Civil pelo conteúdo publicada nas páginas, desde que não tenha conhecimento de seu conteúdo[56].
Mas se for informado do ilícito, cabe a ele tirar a página da rede, em não fazendo-o pode ser responsabilizado[57].
Também a doutrina e jurisprudência internacional entendam que caso oHost Provider tenha conhecimento que uma página hospedado por ele, viola direitos, ele tem a obrigação de tirar-a do ar. Em não o fazendo é responsável pelos danos. Esta posição defendido no acórdão acima referido[58], é positivado na legislação européia[59] e alemã[60].
Mas surge a duvida, quando é que o Host Provider tem conhecimento do ato ilícito, por exemplo, do uso indevido de uma Imagem?
Fischer[61] entende, que a informação por e-mail é suficiente para notificar o Host Provider sobre o conteúdo ilícito, mas surge o problema, como o Host Provider pode saber se o e-mail corresponde a verdade. Assim por exemplo se um terceiro notifica o Host Provider que uma Imagem viola Direitos Autorais ou direitos de personalidade[62] o Host Provider não pode saber se esta notificação corresponde a realidade. Pode ser verdadeira, como pode ser, que o terceiro apenas quer prejudicar o proprietário da página, onde é inserida a foto. Se o Host Provider tire o foto, ele pode causar um dano, se não tira e a foto violou Direitos Autorais ou de personalidade, também causa um dano. Principalmente no que tange Direitos Autorais e direito de personalidade de fotos a verificação de uma alegada violação destes direitos pode ser difícil, salvo os casos de flagrantes violações como fotos scaneados de revistas, ou imagens alteradas.
Para proteger os Direitos do Individuo, possibilitando, que na duvida a Imagem possa ser retirada do ar, nos Estados Unidos foi sancionado o Telecomunications Act de 1996, que no § 230 c) 2 a) isenta o provedor de responsabilidade, se ele restringe o acesso a Material considerado objetável por um usuário[63]. Ou seja, se um terceiro reclama que uma foto fere Direitos Autorais ou direitos à Imagem e se o Host Provider tira a foto do ar, ele não responde por danos causados, mesmo se a foto não violou nenhum direito.
A legislação brasileira desconhece uma lei similar, motivo pelo qual no Brasil em tese o Host Provider responde civilmente se tirando indevidamente uma foto do ar, causa prejuízo.
Mesmo assim entende-se, que recebendo uma notificação sobre conteúdo ilícito, o provedor deve tirar o material supostamente ilícito do ar e deve manter-lo fora do ar, enquanto analisa a veracidade da notificação. A notificação, para poder ser considerado como tal, deve conter os dados necessários para identificar o notificante. O Host Provider deve solicitar xerox de identidade e pode tomar outras medidas para identificar o notificante, como ligar para ele, para verificar o numero de telefone. Desta forma, caso o fato notificado não corresponde a realidade, e a retirada do ar causa um prejuízo ao proprietário da página que teve material retirada do ar, o Host Provider pode, após ter indenizado pelo dano causado, resarcir-se do notificante.
Assim entende-se, que o Host Provider, se for notificado que uma Imagem hospedado no seu server viola Direitos Autorais ou de personalidade, deve imediatamente retirar a Imagem do ar, sob pena de ser responsabilizado pelo dano causado. Para evitar notificações falsas, pode verificar a identidade do notificante, e tem direito de regressão contra ele, caso precisa indenizar pela retirada indevida da Imagem do ar. Se o Host Provider, não verifica a identidade do notificante, deve indenizar mesmo assim pelo dano causado, caso a retirada foi indevida, pois a não identificação é torpeza do Host Provider.
Em entendendo, que o host provider só é responsável pelo conteúdo inseridos por terceiros após ter sido notificado, surge a pergunta, quem responde pelo dano causado até a notificação. Pode acontecer, que o autor de uma foto só descobre após anos, que outra pessoa a usa indevidamente. Notificado o Host Provider, retirando ou não a foto, este, conforme o entendimento acima exposto, não pode ser responsabilizado pelo dano causado antes da notificação.
Neste caso entende-se, que o Content Provider, que publicou a foto, é responsável para indenizar o dano causado. Se não for solvente, ou mudou de endereço e não pode ser localizado, o lesado não receberá indenização. Nestes casos o provedor de hospedagem não deve ser responsabilizado nem solidariamente nem subsidiariamente pois não conhecia o conteúdo, e não facilitou o uso indevido da Imagem, garantindo o anonimato. O Provedor registrando os dados do responsável para a página, e passando as ao lesado, tomou as providencias necessárias para que este possa ser indenizado. Se o autor do fato desapareceu ou não é solvente, não é motivo para responsabilizar o Host Provider.
Também existem varias páginas na Internet, que permitam a inserção de conteúdo por terceiros. Estes também, como explicados acima, são, para fins deste trabalho, considerados Host Providers. Para analise de responsabilidade não faz diferença se a inserção do conteúdo alheio acontece numa página anônima por exemplo na geocities, num álbum de fotos, num site de leilão ou num fórum de discussão etc. Eles tem em comum, que a inserção de fotos é feita da forma anônima e que portanto não há como localizar o autor do fato[64].
Como o responsável para a página, tanto site de leilão, fóruns de discussão, Orkut e outros, coloca este espaço a disposição, deve ser analisado a Responsabilidade Civil dele, para a indenização de eventuais danos, solidariamente ou subsidiariamente. Mas devido o fato, que não foi o proprietário do site, que inseriu indevidamente imagens na sua página a doutrina e jurisprudência estão divididos referente a sua responsabilidade.
Greco entende, que não hão a obrigação do Host Provider, de fiscalizar os conteúdos de seus páginas:
a meu ver, tanto o provedor de acesso como o provedor de espaço não estão obrigados a acessar nem controlar o que está sendo trafegado pelo sistema que disponibilizam; o primeiro tem autorização para fazê-lo por razões de avaliação da eficiência do sistema, otimização de fluxos etc., mas não por uma razão ligada ao controle sobre o respectivo conteúdo; o segundo pode ter pleno acesso aos conteúdos, embora não esteja obrigado a fazê-lo[65].
Fischer também defende, que é tanto pela quantidade como por questões técnicos impossível exigir que o Host Provider controla o conteúdo nos seus servers[66] e Barbagalo escreve:
O provedor de serviços de hospedagem não é responsável pelo conteúdo dos sites que hospeda, uma vez que não tem ingerência sobre o conteúdo destes, não lhe cabendo o controle editorial das páginas eletrônicas. Também não se pode esperar do provedor de hospedagem atividades de fiscalização: na maioria das vezes o armazenador não tem acesso ao conteúdo do site, apenas autorizado ao seu proprietário que pode alterar o conteúdo de suas páginas com a freqüência que lhe aprouver. Ademais, varias são as páginas e sites hospedados em cada servidor, restando impossível para o provedor de hospedagem a fiscalização de conteúdo[67].
Ludwig por sua vez, no acórdão citado, onde a Ré é um provedor (globo) que permite hospedar páginas anônimas, defende que nos casos de inserção anônima, o proprietário pode ser responsabilizado, pois, fazendo sua a argumentação da sentença do primeiro grau, escreve: "Destarte, outra seria a solução se o conteúdo fosse incluído pela ré ou fosse impossível identificar o causador do dano, porque desses fatos surgiria a responsabilidade da ré[68]".
Por analogia pode se aplicar este raciocínio a páginas, que permitem a inserção de informações por terceiros.
As duas argumentos mais usadas contra a responsabilidade do Host Provider, são o fato de que o conteúdo ilícito é de terceiros e a impossibilidade técnica de fiscalizar o conteúdo de todas as páginas. Não convence esta argumentação, pois diante da lei pátria o comerciante também responde pelos produtos de terceiros se este não foi identificável[69], pais respondem por atos de seus filhos[70] e empregadores pelos atos de seus empregados[71]. Assim a legislação brasileira conhece a responsabilidade por fato de terceiro e não há motivo porque o Host Provider não deve responder por conteúdo de terceiro disponibilizado por ele.
A impossibilidade técnica de fiscalizar o conteúdo também não justifica a isenção da responsabilidade. Também é tecnicamente impossível evitar mal funcionamento de carros, ou evitar vazamento de petróleo na produção. A tal ponto é verdadeiro esta impossibilidade, que freqüentemente acontecem estes acidentes. Mesmo assim, nenhuma montadora pode se isentar de indenizar pelos acidentes ocorridos pelos defeitos técnicos e a industria petrolífera tem que indenizar pelos danos causadas pelo vazamento. Por isso mesmo, que existe a teoria do risco, que entende, que assumindo uma atividade potencialmente lesiva ao direitos de terceiros, assume-se também os riscos e com estes a obrigação de indenizar por danos causadas.
Deve ser portanto analisado, se o Host Provider permitindo a inserção anônima de imagens cria uma fonte de perigo. O austríaco Fischer entende, que o Host Provider cria uma fonte de perigo[72], pois coloca em risco a segurança de bens jurídicos tuteláveis, com o Direito Autoral e da Imagem, mas entende que devido a expressa vedação da legislação européia o Host Provider não pode ser responsabilizado, se não tiver conhecimento do conteúdo ilícito hospedado ou inserida na página[73].
Como na legislação brasileira não há esta expressa vedação da responsabilidade do provedor de hospedagem, pode se entender, que, pela criação desta fonte de perigo se aplica o § único do Artigo 927 do Código Civil que reza:
Artigo 927 § único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
A atividade normalmente desenvolvido pelo Host Provider é disponibilizar na Internet conteúdo alheio. Como os Host Providers, aqui analisados, permitam que este conteúdo pode ser inserido de forma anônima, eles colocam em risco os direitos de outros, especificamente os Direitos Autorais e à Imagem. Fischer entende que os Host Providers, criando este fonte de perigo, tem a obrigação de tomar as devidas providencias, para que o dano não aconteça[74]. Portanto, diante da legislação brasileira, pode se inferir, que caso seja violado Direito à Imagem ou Direito Autoral num site, definido como Host Provider, este é responsável para indenizar o dano, independente de culpa, pois assumiu pela natureza de sua atividade o risco pelos danos causados.
Embora Santos, como já mostrado, defende, que não há culpa do provedor se ele não tem conhecimento do ato ilícito, este entendimento só se aplica ao Host Provider que identifica seus clientes. Santos entende, que se o Host Provider permite a inserção anônima de imagens ou textos, ele
assume os riscos dessa sua atividade calculada. A não identificação de pessoas que hospeda em seu site, não o exime da responsabilidade direta, se o anônimo perpetrou algum ataque causador de dano moral. Não exigindo identificação dos seus usuários, assume o ônus e a culpa pelo atuar indiscreto, criminoso ou ofensivo à honra e intimidade acaso cometido[75].
Embora ainda não haja decisões de Tribunais Brasileiros condenado proprietários de páginas a indenização por danos morais por informações (imagens ou texto) inserido por terceiros, já há vários decisões, responsabilizando o proprietário da página, obrigando lhe retirar mensagens ou imagens, que violam honra, Direito à Imagem ou Direito Autoral. Assim a Justiça brasileira determinou retirada de comunidades do Orkut[76]. Em outros casos envolvendo o Orkut, o Ministério Público advertiu o proprietário, e foram tiradas comunidades do ar[77]. Ou seja, tanto a justiça como o ministério publico hoje entendem, que o proprietário da página, é responsável pela retirada das comunidades do ar. Isso nem sempre era assim, pois ainda em 2005 em decisão monocrática no Tribunal de Justiça de Rio Grande do Sul, foi concedido antecipação de tutela para a retirada de uma comunidade do Orkut contra o dono da comunidade, e não contra o Orkut (ou Google) entendendo, que "o dono da comunidade” é o único usuário que pode deletá-la, apagando seus vestígios"[78].
Também no caso de páginas de leilão na Internet, embora não há julgados ainda referente de uso indevido de imagens, ou violação de Direitos Autorais, foi decidido[79], que o proprietário da página (mercadolivre) é responsável pelo não fornecimento de um produto oferecido por usuário cadastrado e não entregue.
Por analogia pode se deduzir, que se foi entendido, que o proprietário da página é responsável pelo fornecimento de um produto oferecido por um usuário de seus serviços, também o é pelo uso indevido de Imagem o violação de Direitos Autorais cometido por usuários. Em ambos os casos os usuários podem se cadastrar com dados fictícios.
Porém em decisão referente a uma página anônima hospedado no geocities o Relator Ney Wiedemann Neto entende que
o sistema jurídico brasileiro atual não preconiza a Responsabilidade Civil do provedor hospedeiro, solidária ou objetiva, por danos morais decorrentes da inserção pelo assinante, em sua página virtual, de matéria ofensiva à honra de terceiro[80].
e prossegue o julgador, “uma biblioteca não tem responsabilidade pelo conteúdo dos livros que estão no seu acervo, se os conteúdos de tais obras poderão causar danos à Imagem de alguém[81]”.
Além disso destaca a ementa:
Além disso, em contrato de hospedagem de página na Internet o provedor não interfere no seu conteúdo, salvo flagrante ilegalidade, sendo subjetiva a sua responsabilidade. Caberia ser notificado pelo lesado para retirar a página, sendo responsabilizado na hipótese de sua inércia[82].
Ou seja, neste caso, os julgadores entenderam, que a responsabilidade do Host Provider é subjetiva. Não há como concordar com esta interpretação, por um porque diferente de que entendeu o Relator, a Legislação Brasileira permita responsabilizar o Host Provider, porque ele se encaixa no Art 927 § único do Código Civil. Por outra, a analogia com a biblioteca está equivocada, pois o responsável por uma biblioteca responde até penalmente se disponibiliza livros proibidos, como por exemplo livros com fotos de pedofilia. Assim tanto a biblioteca como oHost Provider tem a obrigação de verificar o conteúdo de seu acervo. Em não o fazendo devem responder pelo dano causado.
As decisões de Tribunais estrangeiros também divergem.
Assim numa decisão de 2004 na Argentina os Juízes da Sala Primera de la Cámara Civil y Comercial da província de Jujuy, condenaram o proprietário da página JUJUY.COM a indenizar um casal que se sentiu ofendido por mensagens deixados no “livro de visitas” do referidosite[83].
O interessante nesta decisão é, que a corte argentina primeiro argumentou, que o proprietário da página agiu com culpa, em não impedir a publicação da mensagem, porque a área destinada ao fórum eletrônico de discussão continha a informação, onde foi advertido de que suas mensagens poderiam ser retiradas, caso o conteúdo não fosse adequado[84].
Depois porém de constatar a culpa do proprietário, entende o Tribunal de Jujuy, que nem sequer é necessário culpa, pois aplica-se a responsabilidade objetiva. Entendem estes julgadores, que a informação eletrônica pode ser comparado com a energia elétrica, e como para esta se aplica a responsabilidade objetiva, para a informação eletrônica também deve ser aplicado a teoria do risco[85].
Enquanto na Alemanha o Landgericht[86] Köln[87] entende que não há nenhuma responsabilidade do proprietário da página pelos conteúdos inseridos por terceiros, antes do proprietário tomar conhecimento do conteúdo, o Landgericht Trier[88] entende, que o proprietário da página é responsável pelas inserções de terceiros e tem a obrigação de verificar todas as inserções. Como isso não pode ser feito instantaneamente oLandgericht Trier entende, que o proprietário da página é responsável pelos atos ilícitos cometidas pelas inserções, a responsabilidade é causada pela culpa in vigilandi[89]. Se a página é particular o proprietário deve verificar as inserções e retirar as ilícitas dentro de uma semana a partir da inserção independente de ter sido informado do fato[90]. Se a página é comercial o prazo é menor.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após o acima exposto infere-se, que o Host Provider que permite a inserção anônima de imagens é responsável pelos danos assim causados. Esta responsabilidade se origina no fato de que o Host Provider cria uma fonte de perigo pelos direitos de terceiros, permitindo a publicação anônima de imagens. Portanto assume o risco desta atividade e é responsável pelos danos causados. A responsabilidade é objetiva e surge a partir do fato. Não há necessidade de notificar o Host Provider da foto publicada indevidamente, para que surge sua responsabilidade. O dano acontece a partir da publicação, o Host Provider criou a fonte do risco, por tanto é responsável pelo dano a partir de seu surgimento.
Aqui jaz a diferença entre a responsabilidade do Host Provider, que só pública imagens ou páginas de pessoas identificados, e do Host Provider, que permite a publicação anônima. A fonte de perigo não é a hospedagem em si, é a hospedagem anônima. Assim sem anonimato oHost Provider não cria uma fonte de perigo, e assim sua responsabilidade só pode ser subjetiva, surge, quando notificado do ilícito não retirada a página. Com anonimato, a responsabilidade do Host Provider é objetiva, surge com o fato, independente de notificação.
Portanto, o Host Provider que permite a publicação anônima de imagens deve indenizar o lesado, pelo uso indevido de imagens, seja, por violação de Direitos Autorais, ou seja, por violação de direitos de personalidade. Isso vale tanto para Host Providers, que permitem a hospedagem de páginas anônimas, como Lycos e Yahoo (geocities), como para sites, de álbum de foto, foro de discussão, Orkut, Wikipedia e sites de leilão eletrônico, entre outros.
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS
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FONTE: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1501
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